Sloboda prejavu v postmodernej spoločnosti
Úvod
„Sloboda prejavu je nevyhnutná pre demokraciu a pre tvorbu verejnej mienky v otvorenej spoločnosti, nástroj pravdy, súťaže a konfrontácie rôznych myšlienok, základný pilier demokratickej spoločnosti, v ktorej je každému dovolené vyjadrovať sa k veciam verejným a vynášať o nich hodnotové súdy.“
Nález Ústavného súdu Slovenskej republiky II. ÚS 152/08 zo dňa 15.12. 2009
Ústavné zakotvenie práva na slobodu prejavu nachádza svoje opodstatnenie najmä v súvislosti s ochranou menšiny a vyjadrením menšinového názoru v spoločnosti. Dôvod je jednoduchý, prejav názoru väčšiny je chránený princípom väčšiny, pomocou ktorého môže väčšina pri nedostatočnej kontrole v podobe bŕzd a protiváh, medzi ktoré nepochybne patria aj základné práva a slobody, presadiť svoj záujem, nehľadiac pritom na záujmy či práva ostatných. Samotná koncepcia základných práv a slobôd tak slúži na ochranu života a dôstojnosti každej ľudskej bytosti ako minimálny štandard potrebný na rešpektovanie dôstojnosti každého človeka, pretože bez zakotvenia základných práv by demokracia mohla zdegenerovať do útlaku svojich menšín, ak by si to väčšina priala a demokratickým hlasovaním prijala.
Predpokladom možnosti výkonu práva na slobodu prejavu je akceptácia existencie hodnotového pluralizmu v spoločnosti. V postmoderne už neexistuje jediný správny výklad hodnôt a ich hierarchie garantovaný svetskou alebo náboženskou autoritou. Postmoderný pohľad na individualitu človeka umožnil nový pohľad na slobodu s dôrazom na rovnosť všetkých ľudí, ktorá nadobudla rozmer, s ktorým sme sa v histórii doteraz nestretli.
Akú má povahu postmoderné videnie práv a slobôd? Podľa M. Večeřu dochádza v postmodernej dobe k externalizácii, teda premietnutiu jedincom uchopenej sociálnej reality do širšieho povedomia ďalších jednotlivcov a spoločenstva prostredníctvom historického procesu usádzania skúseností a tradície.1 Z toho vyplýva skutočnosť, že práva a slobody, rovnako ostatné inštitucionálne fakty spočívajú v postmodernom myslení na dohode ľudí, ktorí sa im na základe konsenzu rozhodli priradiť určité významy. Iba touto cestou tak môžeme v spoločnosti chápať sociálne fakty ako objektívne vyjadrené. Výsledkom tohto konsenzu je aj sloboda prejavu ako legitímna možnosť garantovaná ústavou jednotlivca na sebarealizáciu a sebaprezentáciu.
Súčasná podoba slobody jednotlivca v štáte sa prejavuje v troch podobách. V prvej, charakterizovanej ako status positivus, ktorý nám umožňuje konať všetko, čo zákon nezakazuje v podobe iura merae facultatis, v prípade slobody prejavu v podobe slobodného vyjadrenia pri umeleckých, vedeckých či politických prejavoch. V druhej, ako status negativus, výpočet našich práv a slobôd, do ktorých nám štát nezasahuje, prípadne zasiahnuť môže len pri taxatívne vymedzených podmienkach, ktoré musia byť naplnené, aby bol jeho zásah oprávnený, pričom právo na slobodu prejavu je spomenutým spôsobom upravené v druhej hlave Ústavy SR alebo v úprave Európskeho dohovoru. A napokon v tretej podobe, vo forme politických práv, prostredníctvom ktorých sa môžeme spolupodieľať sa na veciach verejných a na samotnom fungovaní štátu, ako status activus, keď sloboda prejavu umožňuje aktívny prístup občana v otvorenej spoločnosti. Takto široko formulovaný pojem slobody prejavu tak nutne musí naraziť na hranicu, za ktorou sa stáva nebezpečným pre právne– politický poriadok, ktorý mu zaručuje možnosť existencie a ochranu, alebo pre základné práva a slobody iných osôb.
Postmoderné myslenie je charakterizované názorovým pluralizmom, ktorý sa najmä v práve premietol do podoby relativizmu a konštruktivizmu. V racionálnom pluralizme, ktorý je cieľom „dobre usporiadanej spoločnosti“ je politická koncepcia schválená na základe toho, čo označujeme ako prekrývajúci sa konsenzus. Túto politickú koncepciu podporujú rozumné, hoci protichodné náboženské, filozofické a morálne doktríny. „V podstate ide o to, že občania v dobre usporiadanej spoločnosti zastávajú dve odlišné, aj keď navzájom veľmi podobné stanoviská. Jedným z nich je politická koncepcia spravodlivosti2, ktorú zastávajú všetci a druhým sú protichodné komprehenzívne náboženské, filozofické morálne doktríny, ktoré možno nájsť v spoločnosti“3. Pluralizmus založený na spoločnej koncepcii spravodlivosti je tak trvalou podmienkou demokratickej spoločnosti. Takýto rozumný pluralizmus spočívajúci na spoločnej koncepcii spravodlivosti je tak predpokladom práva na slobodu prejavu, ktoré sa pri výmene názorov v postmodernej spoločnosti stáva neodmysliteľnou súčasťou a hlavným pilierom demokratického fungovania štátu a možnosti rozvíjania a rozširovania vplyvu občianskej spoločnosti na štátnu moc. Postmoderná spoločnosť sa voľným šírením myšlienok vydáva do rúk svojich členov, pričom každému z nich dáva šancu na zlepšovanie občianskej
spoločnosti a rozvoj jednotlivca, rovnako ako aj šancu zneužiť verejný priestor pre získanie vplyvu, najčastejšie na úkor inej názorovej skupiny, najčastejšie menšinovej. To je dôvod prečo sa štát rozhodol tak svoju štátnu moc ako aj šírenie názorovej revolty v rámci občianskej spoločnosti obmedziť pozitívnym právom, pričom vkladá svoju možnosť obmedziť prejav, ako aj samotné šírenie prejavu, pod vládu práva. Určil tým hranice, v rámci ktorých jednu zo základných slobôd, ktorá predstavuje možnosť sebarealizácie jednotlivca obmedzil do tej miery, aby právno-politický poriadok, ktorý túto slobodu zaručuje nebol v ohrození a zároveň aby členovia spoločnosti neboli poškodení výkonom slobody jedného z nich, v súlade s prvým zo základných princípom spravodlivosti (uvedeného v poznámke).
Hranice slobody prejavu
V geografickom a myšlienkovom priestore západnej civilizácie je možné rozpoznať dva hlavné smery, ktorými sa štáty rozhodli chrániť pred prekročením hraníc prijatého rozsahu slobody prejavu. V tomto prípade hovorím o prístupe súdov Spojených štátov amerických a kontinentálnom prístupe súdnych orgánov, reprezentovaným najmä rozhodovacou činnosťou Európskeho súdu pre ľudské práva.
Kým doktrína slobody prejavu v Spojených štátoch vychádza z voľného trhu myšlienok4, ktorý spočíva v čo najmenšom zásahu štátu do verejnej diskusie, európsky prístup prikladá dôraz ochrane ľudskej dôstojnosti a rovnosti ako najvýznamnejším hodnotám, na ktorých stojí spoločnosť a právny poriadok.5 Z pohľadu vyššie spomenutej rovnosti, si práve tú vysvetľuje Najvyšší súd USA ako rovnosť všetkých názorov v diskusii. Naopak, v európskom právnom priestore sa jedná o vylúčenie tých názorov, ktoré sa rovnosti negatívne dotýkajú. Európsky súd pre ľudské práva tak dáva prednosť doktríne, ktorá sa nazýva „obranyschopnou demokraciou“. Doktrína „obranyschopnej demokracie“ vychádza z preventívneho účinku obmedzenia politických práv. Za Atlantickým oceánom je v súvislosti so spomínaným voľným trhom myšlienok uplatňovaná doktrína „clear and present danger“ tzv. zrejmého a bezprostredného nebezpečenstva, ktorá je založená na odlíšení medzi prejavom myšlienky a činom, na miere pravdepodobnosti nebezpečenstva vyvolaného efektom prejavu6, ako to vyplýva zo stanoviska sudcu Holmesa v prípade Schenck:„charakter každého činu závisí na okolnostiach, za ktorých bol spáchaný. Základnou otázkou je, či predstavuje zrejme a bezprostredné nebezpečenstvo, že spôsobia zásadné zlo, ktorému je Kongres oprávnený zabrániť. Je to otázka blízkosti a stupňa.“7
Podľa judikatúry Najvyššieho súdu USA je úlohou slobody prejavu ochrana nepopulárnych, či dokonca šokujúcich vyjadrení, názorov či postojov. Pre tento priestor je charakteristická obsahová neutralita, a na rozdiel od európskej doktríny, americká nepripúšťa obmedzovanie slobody prejavu z dôvodu obsahu prejavu.8 Táto doktrína má korene v diele Johna Stuarta Milla, pre ktorého je jediným účelom, pre ktorý sa moc môže spravodlivo použiť proti ktorémukoľvek členovi civilizovanej spoločnosti aj proti jeho vlastnej vôli, aby sa zabránilo ubližovaniu iným. Nikoho nemožno právom nútiť, aby konal alebo trpel preto, lebo takto to bude preňho lepšie, pretože ho to urobí šťastnejším, a pretože je to podľa mienky iných múdre alebo dokonca správne.9 Nutný je teda prvok verejnosti, ovplyvnenie tretích osôb a vzniknutá ujma a obmedzenie prejavu je možné jedine v záujme ochrany iných jedincov. Avšak aj silná ochrana prejavu v americkom priestore pripúšťa možnosť obmedzenia prejavu v prípade subverzívnych (útok na demokratické usporiadanie, územnú celistvosť, výzvy k revolúcii), revizionistických (spochybňujúcich významné zločiny proti ľudskosti) či nenávistných prejavoch, tzv. hate speech (obsahujúce nenávisť).
Na druhej strane, pri obranyschopnej demokracii sama ochrana poriadku pred sebou samým znamená obranu pred zneužitím demokratických prostriedkov. Pre Európsky dohovor je preto charakteristické hľadanie spravodlivej rovnováhy medzi všeobecnými záujmami spoločnosti a požiadavkou na ochranu základných práv jednotlivca, ako v prípade Slobody prejavu zakotvenej v článku 10, keď v ods.2 je umožnená intervencia štátu, v prípade „nevyhnutnosti v demokratickej spoločnosti“, pričom musí spĺňať jeden z vymenovaných legitímnych cieľov.10 Zásah do práv musí byť taktiež stanovený zákonom a v súlade s ním.
Na základe pozorovania sú obe koncepcie hraníc slobody prejavu udržateľné. V tej americkej sa prejavila sila zástancov koncepcie silnej ochrany slobody prejavu, ktorí presvedčili spoločnosť o tom, že sloboda prejavu má byť povýšená nad iné dôležité ústavné hodnoty, ako rovnosť, zdvorilosť, či dorozumenie vo vnútri spoločnosti11, a že možnosť slobodne vyjadriť svoj názor je najdôležitejším z politických práv. Naopak ustanovenia Európskeho dohovoru a prax ESĽP ukazuje, že na prvom mieste je hodnota ľudskej dôstojnosti, ktorá podmieňuje reštrikcie niektorých typov prejavov ako automatickú súčasť ochrany základných práv a demokratického usporiadania spoločnosti. Pri určitom zjednodušení sa dá konštatovať, že každá z koncepcií vidí nebezpečenstvo niekde inde.12
Prístup silnej ochrany slobody prejavu priznáva dôležitosť samoregulácii a ostatným normatívnym systémom fungujúcim v občianskej spoločnosti – ako morálka, náboženské normy, filozofické princípy správneho konania, a obáva sa možnosti zneužitia regulácie zo strany verejnej moci, kým reštriktívny prístup sa spolieha na ochranu spoločnosti zo strany verenej moci pred dôsledkami pre spoločnosť „škodlivých“ prejavov a jej uváženia, ktoré prejavy takúto hrozbu predstavujú.
V priebehu posledného polstoročia sa však obe doktríny k sebe približujú a preberajú navzájom možnosti zosúladiť, čo najširšiu možnú slobodu prejavu s ochranou práv iných osôb alebo ochranou verejného poriadku.13
Sloboda prejavu – základné právo ako právny princíp
S prípadmi týkajúcimi sa slobody prejavu je nutné sa pred súdom zaoberať ako prípadmi kolízie princípov. Z vyššie uvedeného vyplýva, že obsah alebo forma prejavu stojí v hraničných prípadoch práve v kolízii s iným verejným dobrom uznávaným v demokratickej spoločnosti. Čo to vlastne predstavuje pojem princíp a ako dochádzame k ich existencii? Problematiku princípov otvoril Ronald Dworkin, ktorý tvrdí, že sudca dokáže rozhodnúť jednoduché prípady na základe existujúceho pravidla, ktoré na prípad aplikuje. Problém však nastáva v prípade, keď taký ani obdobný prípad ešte pravidlom upravený nie je, a tak otázka „ťažkých prípadov“ odkrýva neúplnosť definície „práva ako príkazu suveréna“. Okrem kritiky14 svojho predchodcu na dekanskej stoličke a zároveň učiteľa Herberta Harta, nastoľuje otázku rozsahu právnych princípov15, ktorej riešenie sa neskôr premietne až do rozhodovania o kolízii výkonu ústavných základných práv a slobôd s inými verejnými dobrami alebo právami druhých osôb.
Ronald Dworkin vstupuje do diskusie o pojme práva s teóriou existencie noriem, ktoré sa delia na pravidlá a princípy. V prípadoch rozhodovania súdov o kolízii princípov dochádza k súdnemu rozhodnutiu na základe váženia. Keďže v tomto prípade nemôže byť uplatnené pravidlo spôsobom „all or nothing way“, musí sa tým pádom jednať o iný druh normy – princíp, ktorý má byť uplatnený na základe jeho dôležitosti. Princípy a pravidlá sa líšia charakterom direktívy, ktorú dávajú. Rozdiel medzi právnymi pravidlami a princípmi spočíva v ich logickej štruktúre. Kým pravidlá sa uplatňujú spôsobom „všetko alebo nič“ a buď pravidlo platí alebo neplatí, princíp bude uplatnený metódou pomeriavania a vyvažovania. Od pravidla sa navyše líši úrovňou abstrakcie – je abstraktnejší než pravidlo. Na rozdiel od pravidiel má princíp dimenziu závažnosti (dôležitosti). V prípade rozporu pravidiel, nemôžu platiť obe, právny poriadok má preto k dispozícii topiky – výkladové pravidlá, pomocou ktorých určí, ktoré z pravidiel platí.16 Na Dworkinovu teóriu právnych princípov nadväzuje Robert Alexy a na európskom kontinente posúva túto teóriu ešte ďalej, a to najmä v posudzovaní ústavných noriem ako princípov a prináša metódu, ktorá uspokojivo rieši napätie, ktoré po tom ako základné práva a slobody nadobudli záväznosť, vzniklo pri súdnom rozhodovaní o ich výkone a ochrane.
Myšlienka priamej záväznosti základných práv a slobôd ako ústavných noriem je v právnej teórii prijatá až po konci druhej svetovej vojny17 a ich interpretácia sa deje judiciálnou a doktrinálnou cestou.18 Iniciatívu a hlavné úlohu prevzal v tomto ohľade Spolkový ústavný súd SRN, ktorý v 50-tych a 60-tych rokoch priniesol vo svojej rozhodovacej činnosti zrod zásady proporcionality, ktorú vyvodil z princípu právneho štátu19 – teda metódy aplikácie základných práv a slobôd, ktorý sa stáva základným princípom v rozhodovacej činnosti Ústavného súdu, ak vznikne kolízia základných práv, stáva sa základom ústavného vyvažovania.
Doktrinálna cesta vychádzala z teórie princípov, na ktorú nadviazal Robert Alexy, pre ktorého sú princípy príkazmi k optimalizácii. Tie môžu byť splnené v rôznom stupni. Princíp je definovaný schopnosťou vyvažovania v kolízii a svojím aproximatívnym a nie absolútnym charakterom. Práve Alexy sleduje rozhodovanie Spolkového ústavného súdu a z tohto rozhodovania vyvodzuje princíp a test proporcionality20, medzi ktorým a teóriou princípov existuje úzka súvislosť.
Princíp, v tomto prípade základné právo na slobodu prejavu je druhom normy, pre ktorú je charakteristická aproximatívna a nie absolútna platnosť. Predmetom princípov sú na základe ich logickej štruktúry aj základné práva a slobody ako aj verejné dobrá.„Keďže pravidlá a princípy sú dôvody ku konkrétnemu úsudku o ľudskom konaní a všetky môžu byť vyjadrené pomocou deontických modalít – príkazu, zákazu a dovolenia, predstavujú tak dva druhy noriem, každá norma je tak princíp alebo pravidlo.“21
Princípy vyjadrujú podľa Roberta Alexyho „to, čo by ideálne malo byť“ na rozdiel od pravidiel, ktoré označujú „to, čo by reálne malo byť“. Princíp je tak príkazom k optimalizácii, to, čo by malo ideálne nastať, a teda jeho ideálnu rovinu nie je zakaždým možné reálne uskutočniť. Dôvodom sú iné princípy, ktoré sa takisto domáhajú svojho optimálneho naplnenia. Takýto konflikt nastáva aj v prípade stretu dvoch základných práv ako sú v našom prípade právo na slobodu prejavu a právo na ochranu ľudskej dôstojnosti, resp. s iným verejným dobrom.
Povaha princípu, teda skutočnosť, že určitá norma je princípom je poznateľná jedine v prípade kolízie s princípom iným a jeho vlastnosťou byť splnený v rozdielnom stupni. Princípy sú podľa neho príkazmi k optimalizácii vo vzťahu k právnym a skutkovým možnostiam22. Práve k tomuto vyvažovaniu splnenia jednotlivých princípov vzhľadom na ich právne a skutkové možnosti sa princíp proporcionality viaže. Ten je pre Alexyho jediným racionálnym spôsobom obmedzenia základných práv.
Podľa P. Holländera, v prípade posudzovania kolízie medzi základným právom na jednej strane a verejným dobrom na druhej, „nie je riešenie zásadou proporcionality dané univerzálne príkazom k optimalizácii, ale môže byť dané maximou vylúčenia extrémnej disproporcionality.“23 U časti verejných dobier v prípade ich kolízie so základnými právami platí iná štruktúra zásady proporcionality, ako je tá, ktorú predstavuje príkaz k optimalizácii, Zdá sa, že touto štruktúrou je vylúčenie extrémnej disproporcionality – teda na vylúčenie takého obsahu verejného dobra, ktoré vo vzťahu k základnému právu má likvidačné dopady. Test disproporcionality by sa tak obmedzil na test vhodnosti, teda skúmania legislatívneho prostriedku a ním sledovaného účelu.
Záver
Máme tu 25. výročie pádu totalitného režimu, za sebou začiatky stavania základov právneho štátu, nie vždy úspešných, zvykáme si na slobodu, ktorú našťastie predchádzajúca generácia požadovala a vybojovala na námestiach miest. Učíme sa, že neexistuje jediný správny názor a že neexistuje legitímny nárok úzkej skupiny osôb na neobmedzenú moc, ktorej sa všetci musíme podriadiť. Vytvorili sme inštitucionalizovanú sústavu, ktorá má za úlohu odlíšiť nebezpečenstvo prejavu od jeho pokojného výkonu. Našťastie už strácajú, ak už nestratili svoje postavenie rôzne samozvané „ligy cenzúry“ rozhodujúce o prípustnosti a neprípustnosti prejavu. Sami si vytvárame náš voľný trh myšlienok, ktorý nám každý deň potvrdzuje už nespočetne krát vyslovené „lepšia sloboda so všetkými jej nebezpečenstvami ako pokoj otroctva.“
V súvislosti so slobodou prejavu ma zaujalo zhrnutie posledného storočia na základe výbornej prednášky trezorových a zakázaných filmov v podaní Petra Konečného, ktoré boli cenzúrované najmä z dôvodov pornografie, násilia a politických dôvodov. Naprieč dejinami dvadsiateho storočia sa jednotlivé z uvedených dôvodov obmieňali a naberali rôznu intenzitu. Obmedzenia premietania filmov z dôvodov mravných v roku 1910 sa z dnešného pohľadu môžu zdať komické, takisto aj zákaz premietania filmov zo 60-tych rokov v rokoch 70tych z politických dôvodov, alebo dokonca zo zlého vplyvu na socialistickú mládež. Ako však prednáška pokračovala a my sme preťali pomyselnú čiaru 80-tych a 90-tych rokov a prekročili sme prah postmoderny, vstúpili sme do slobodného sveta po roku 1989, obmedzenia a zákazy strácali svoju silu až napokon úplne ustali. Bol som prekvapený, čo nám v prípade kontroverzných filmov pripravilo 21. storočie. Práve hraničné situácie najlepšie odhaľujú charakter a podstatu nielen ľudí ale aj inštitúcií. V tomto prípade sa takisto jednalo o slobodu prejavu – umeleckého prejavu a ten na základe zhliadnutého má skutočne vysokú úroveň slobody v postmodernej dobe. Dokonca aj príjemca, adresát prejavu sa naučil v postmoderne správať podľa novourčených pravidiel. Rôzne cenzorské skupiny stratili svoj vplyv, pretože rozumný adresát prejavu sám dokáže na prejav reagovať, alebo sa mu vyhnúť. Verejný priestor napriek zdanlivému chaosu podlieha neviditeľným pravidlám, ktoré umožňujú tak výkon slobody prejavu ako aj možnosť vystríhať sa jeho účinkom pre jeho adresátov. Postmoderná doba tak naučila a ďalej učí obyvateľov verejného priestoru nielen slobodu prejavu vykonávať, ale rovnako aj na ňu reagovať. S výnimkou prípadov zásahu do práv a slobôd druhých osôb a verejných dobier taxatívne vymenovaných v čl. 10 ods. 2 Európskeho dohovoru, alebo čl. 26 ods. 4 Ústavy SR, sa o väčšinu prípadov slobody prejavu dokáže postarať verejná mienka a spoločenská diskusia, pri ktorých sa dostávame naspäť k pojmu, z ktorého sme sa pár strán vyššie odrážali – k pluralite názorov.
Peter Čuroš
Katedra teórie štátu a práva
Právnická fakulta Univerzity Pavla Jozefa Šafárika v Košiciach
Použité zdroje a poznámky pod čiarou:
[1] Večeřa, M. Postmoderní fragmentace spravodlivosti práva. In Zmeny v práve. Bratislava: SAP, 2013. s. 34.
[2] Je založená na dvoch základných princípoch spravodlivosti:
1) Každý človek má nespochybniteľný nárok na celkom adekvátnu schému rovnakých základných slobôd, pričom táto schéma je zlúčiteľná s rovnakou schémou slobôd pre všetkých.
2) Spoločenské a ekonomické nerovnosti by mali spĺňať dve podmienky, prvú, že by sa mali viazať na úrady a pozície prístupné pre všetkých za podmienok férovej rovnosti príležitostí, a druhú, že by mali byť čo najviac na prospech najmenej zvýhodnených členov spoločnosti.
[3] Rawls. J. Spravodlivosť ako férovosť. Bratislava: Kalligram, 2007. s.65.
[4] Ktorý je odôvodňovaný argumentom pravdy, ktorý spočíva v tvrdení, že čím menej bude štát zasahovať do verejnej diskusie, tým viac názorov v nej zaznie a tým lepšie bude možné nájsť správne riešenie týkajúce sa spoločenskej diskusie.
[5] čl. 1 Charty základných práv Európskej únie: „Ľudská dôstojnosť je nedotknuteľná. Musí sa rešpektovať a ochraňovať“.
[6] Bartoň, M. Svoboda projevu: projevu: principy, garance, meze. Praha: Leges, 2010. str.194.
[7] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), podobne v prípade Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), Najvyšší súd potvrdil, že „ústavné garancie slobody prejavu a slobody tlače nedovoľujú jednotlivým štátom zakazovať alebo stavať mimo zákon obhajovanie použitia sily alebo porušovanie práva, okrem prípadu, keď táto obhajoba smeruje k vyvolaniu alebo spôsobeniu bezprostredne hroziaceho protiprávneho konania a je pravdepodobné, že to vyvolá.“ Alebo v prípade Yates v. United States , 354 U.S. 298 (1957), Najvyšší súd zrušil odsúdenie predstaviteľov Komunistickej strany Kalifornie za rozširovanie literatúry a ďalšie aktivity propagujúce myšlienky násilného zvrhnutia vlády a nastolenie komunistického režimu a ustanovil, že „kľúčový rozdiel medzi ústavne chráneným a nechráneným prejavom je skutočnosť, že tí, ktorým je prejav propagujúci násilný prevrat určený, musia byť priamo vyzývaní v tomto ohľade niečo vykonať, nielen byť vedení k tomu, aby v niečo verili.“
[8] Petrík, Matúš: Sloboda prejavu a fašistické, rasistické a iné extrémistické prejavy. In: Justičná revue, 56, 2004, č.4. s. 418-434.
[9] Pozri bližšie MILL, J.S. On Liberty. Kitchener: Batoche Books, 2001. s.103.
V súvislosti s kolíziou slobody prejavu a verejného poriadku z dôvodu porušenie verejnej morálky tvrdí, že „súkromná nemorálnosť nemôže vyvolať ujmu, okrem niekoľkých málo neurotických a hypersenzitívnych jedincov, ktorí sú doslova chorí pri takejto predstave … trestať jedinca za spôsobenie takej formy rozrušenia znamená trestať ich jednoducho preto, že ostatní majú námietky voči tomu, čo robia v súkromí. Jediná sloboda, ktorá by s takým rozšírením utilitaristického princípu mohla koexistovať, je sloboda konať tak, voči čomu nikto nič nenamieta. Taká sloboda je bezcenná.“ Mill v tomto zmysle rozoznáva súkromnú nemorálnosť (private immorality) a verejnú neslušnosť (public indecency). Súkromná nemorálnosť je primárne predmetom práva na súkromie, verejná neslušnosť sa už môže dotýkať právnych následkov. Ak máme v úmysle obmedziť nejaké konanie z dôvodu nemorálnosti, je potrebné zvážiť, kedy bude ono nemorálne konanie pôsobiť ujmu tretím osobám.
[10] Handyside v . UK, sťažnosť č. 5493/72 zo dňa 7.12.1976, par. 49.
[11] Krostoszynski, R.J. The First Amendment in Cross- Culural Perspective: A Comparative Legal Analysis of the Freedom of Speech, New York University Press, 2006, s. 25.
[12] Bartoň, M. Svoboda projevu: projevu: principy, garance, meze. Praha: Leges, 2010. s. 16.
[13] Príkladom európskeho posunu môže byť prípad Ceylan v. Turecko, zo dňa 8.7.1999, sťažnosť č. 23556/94, kde ESĽP vyslovil: „základom demokracie je jej schopnosť riešiť problémy prostredníctvom otvorenej diskusie. Radikálne opatrenie preventívneho rázu, ktorými je potlačená sloboda zhromažďovania a prejavu v iných prípadoch než pri podnecovaní k násiliu alebo odmietaní demokratických princípov – preukazujú demokracii zlú službu a často ju dokonca ohrozujú“
[14] Vo všeobecnosti kritiky právneho pozitivizmu, pod ktorou rozumie pojem práva ako súborom zvláštnych pravidiel, ktoré spoločnosť priamo alebo nepriamo užíva, aby stanovila, aké správanie bude verejná moc trestať a vynucovať. Súbor týchto pravidiel obsah práva vyčerpáva. V prípade ak nejestvuje pravidlo na neupravený prípad, sudca sa obráti k diskrécii.
[15] V európskom priestore sa problematikou princípov zaoberal už pred ním Josef Esser, ktorý k princípom hovorí : „V kontinentálnom právnom systéme musí byť moderná právna veta aplikovateľná, t.j. musí byť vo svojom odbore a spôsobe stanovená prostredníctvom kritérií, ktoré môžu konštatovať úradníci preskúmateľným spôsobom, buď ako stanovené alebo nie… naproti tomu princíp neobsahuje „žiadny záväzný návod bezprostrednej povahy pre určitý okruh otázok …. sám nie je „návodom, ale len dôvodom, kritériom a odôvodnením návodu.“ (ESSER, J. Grundsatz und Norm. 4. Auflage. Tübingen : Mohr, 1990. s. 51.)
[16] Ako jeden z paradoxov uvádza Dworkin 1. Dodatok Ústavy USA : „Kongres nesmie obmedziť slobodu slova alebo tlače.“ Pre tých, ktorí by považovali dodatok za absolútny – predstavoval by pravidlo, kým pre tých, ktorí pri kolízii s iným štandardom sú ochotní jeho platnosť obmedziť, predstavuje princíp.
[17] Ešte na konci 19.st. storočia J. Pražák konštatuje, že ustanovenia o základných právach a slobodách sa v ústavných listinách objavili nesprávnou teoretickou konštrukciou, a v roku 1937 F. Weyr v „európskom“ spore týkajúcom sa bezprostrednej záväznosti jednotlivých ustanovení ústavy medzi nemeckou a francúzskou teóriou ústavného práva, zastáva názor, podľa ktorého „ z hľadiska juristického…je nutné dať prednosť teóriám nemeckým, ktoré považujú príslušné ustanovenia ústavné o občianskych právach a slobodách a ich zárukách iba za obyčajné akademické zásady, za monológy zákonodarcove, ktoré nemajú v praxi význam noriem záväzných pre súdy a správne úrady.“17 (Holländer, P. Filosofie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012. s. 215).
[18] Holländer, P. Filosofie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012. s. 222.
[19] „Zákonodarca musí aj pri zmene chráneného právneho postavenia – aby zásah bol ústavnoprávne prípustný – vychádzať z princípu proporcionality, ktorý je vlastný právnemu štátu.“ Rozhodnutie ÚS SR Pl. ÚS 3/00.
[20] Test proporcionality je klasicky založený na nasledujúcich troch krokoch. Prvým krokom (A) je test dostatočne dôležitého cieľa (test of legitimate aim/effect), teda test vhodnosti20 (Geeignetheit)–či zásah smeruje k cieľu, ktorý je dostatočne dôležitý na ospravedlnenie zásahu; a test racionálnej väzby medzi zásahom a cieľom, či daným prostriedkom (obmedzením slobody prejavu) je možné dosiahnuť akceptovateľný cieľ (ochranu cti). Druhým krokom (B) je test nevyhnutnosti (test potrebnosti použitia daného prostriedku–zásahu (Erforderlichkeit, test of necessity, test of subsidiarity), teda či nebolo možné použiť šetrnejší zásah. Napokon tretím krokom (C) je test proporcionality20 v užšom slova zmysle (Angemessenheit, test of proporcionality in the strict sense, proporcionate effect), ktorý zahŕňa jednak (C1) praktickú konkordanciu (praktickú súladnosť), t. j. test zachovania maxima z obidvoch základných práv, a jednak (C2) tzv. Alexyho vážiacu formulu, vážiaci vzorec. ( Alexy, R.: Balancing, constitutional review, and representation, I.CON, Volume 3, Number 4, 2005. s 572 a nasl., v rozhodnutí Ústavného súdu SR II. ÚS 152/08).
Európsky súd pre ľudské práva aplikuje odlišný test proporcionality, ako aplikoval Ústavný súd SRN. Jedná sa o päť- krokový postup, v ktorom má proporcionalita odlišný obsah:
1) Spadá daný prípad pod rozsah namietaného článku Dohovoru?
2) Došlo k zásahu do práv sťažovateľa?
3) Bol tento zásah v súlade so zákonom?
4) Sledoval tento zásah aspoň jeden z legitímnych cieľov?
5) Jedná sa o zásah nevyhnutný v demokratickej spoločnosti?
[21] Alexy, R: A Theory of Constitutional Rights.Oxford: Oxford University Press, 2002. s. 48.
[22] Alexy, R. A Theory of Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press, 2002. s. 67.
[23] Holländer, P.. Filosofie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012., s. 235.
